O Decreto nº 5.741/2006 institui a Rede Nacional de Laboratórios Agropecuários do Sistema Unificado de Atenção à Sanidade Agropecuária (SUASA), constituída por Laboratórios Nacionais Agropecuários (LANAGRO) e por laboratórios públicos e privados credenciados [3]. Mas, o que vem a ser “credenciamento”? Em magnífico artigo, o Prof. Adilson Abreu Dallari provoca: “Credenciamento é algo como bruxaria: ninguém acredita, mas que existe, existe!” [2].
A rede de Laboratórios Nacionais Agropecuários – LANAGRO é um conjunto de unidades laboratoriais do MAPA, que desenvolve atividades técnico laboratoriais voltadas à defesa sanitária dos rebanhos e lavouras brasileiras, além da certificação de produtos e insumos agropecuários. É imprescindível ao aumento da produção e produtividade sustentada dos rebanhos e lavouras nacionais, pois harmoniza os produtos, subprodutos e derivados de origem agropecuária aos padrões e níveis de qualidade aceitos internacionalmente, eliminando assim, barreiras sanitárias para a comercialização, combatendo a fraude e garantindo alimentos seguros aos consumidores [11].
Se considerarmos a acepção “Serviço Público” utilizada no Brasil como linguagem leiga para designar “tudo que o Estado faz”, é possível afirmar que a rede LANAGRO presta serviço público. No entanto, a doutrina jurídica administrativa distingue serviço público de obra pública e atividade de polícia administrativa. Obra pública é um produto estático, coisa, algo de fruição independentemente da existência de um serviço, como uma ponte, um viaduto. Já o serviço público é dinâmico, uma atividade ensejadora de desfrute, à exemplo do fornecimento de água, telefone, gás e luz. Algo distinto é a “polícia administrativa”, caracterizada por aquelas atividades efetuadas pelo Estado com o fito de fiscalizar, ou seja, de examinar o cabimento da liberação do exercício de atividades privadas e comprovar a existência de situações que demandam a aplicação de sanções. Enquanto os serviços públicos ofertam utilidades ao desfrute dos administrados, o poder de polícia restringe, limita a liberdade das pessoas e até pune [13].
O melhor e mais completo conceito de poder de polícia encontra-se na Lei nº 5.172/1966, denominada Código Tributário Nacional [7]:
Art. 78 Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Ao avaliar por meio de ensaios laboratoriais a qualidade de produtos e derivados de origem vegetal e animal, assim como a qualidade dos insumos utilizados na produção agropecuária, além de diagnosticar doenças em plantas e animais, a rede LANAGRO emite laudos e relatórios com o fito de atestar que a atividade particular atende às normas vigentes. Caso contrário, os resultados dos ensaios laboratoriais
resultam em multas, interdições, destruições de produtos e cancelamentos.
Nas palavras de Bandeira de Mello [13] (grifo nosso):
A atividade conhecida entre nós como “Policia Administrativa” – hoje estudada, preferentemente sob a designação de “Limitações Administrativas à liberdade e à propriedade” – corresponde à ação administrativa de efetuar os condicionamentos legalmente previstos ao exercício da liberdade e da propriedade das pessoas, a fim de compatibilizá-lo com o bem estar social.
Compreende-se, então, no bojo de tal atividade, a prática de atos preventivos (como autorizações, licenças), fiscalizadores (como inspeções, vistorias, exames) e repressivos (multas, embargos, interdição de atividade, apreensões).
A rede LANAGRO atesta situações que impõem sanções aos particulares, por exemplo, ao emitir um laudo que caracteriza níveis de antimicrobianos ou substancias cancerígenas acima dos limites autorizados em norma, em amostras de carne ou leite, ao diagnosticar animais com brucelose, tuberculose ou febre aftosa, ao desclassificar lotes de sementes de leguminosas ou reprovar partidas de vacinas veterinárias. Portanto, as atividades desenvolvidas por Fiscais Federais Agropecuários da rede LANAGRO são classificadas como polícia administrativa, e não como obras públicas ou serviços públicos.
O Decreto nº 5.741/2006, ao instituir a Rede Nacional de Laboratórios Agropecuários do Sistema Unificado de Atenção à Sanidade agropecuária (SUASA), admite além da rede LANAGRO, outros laboratórios públicos e privados credenciados [3]. Com isso, o poder executivo reconhece que a prestação do serviço laboratorial de programas e controles oficiais é responsabilidade direta do Estado, por meio da rede LANAGRO, mas admite que pode “complementar” a sua rede própria com serviços privados contratados.
Com fundamento no Decreto nº 5.741/2006, a Secretaria de Defesa Agropecuária do MAPA credencia laboratórios para diagnóstico de doenças, análise de resíduos em alimentos e avaliação da qualidade de insumos utilizados na produção agropecuária. Trata-se portanto de terceirização da atividade de polícia administrativa, por meio do instituto do credenciamento.
A terceirização da atividade de polícia administrativa afronta o art. 37, inciso XXI da Constituição Federal [1] , o qual autoriza que somente as obras públicas e os serviços públicos podem ser contratados. Como vimos, as obras e os serviços públicos diferenciam-se da atividade de polícia administrativa. Com efeito, a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 [9], que Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, conceitua claramente obras públicas e serviços públicos:
Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:
I – Obra – toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta;
II – Serviço – toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais;
Portanto, é pacífico na doutrina [2] e na legislação vigente que os atos jurídicos expressivos de poder público, de autoridade pública, não podem ser delegados a particulares, ou ser por eles praticados. São exclusivos de órgão dotado de fé pública, de prerrogativas inerentes ao poder público. Trata-se aqui do poder dever do Estado.
Na mesma linha dos comandos constitucionais e legais, o art. 1º do Decreto nº 2.271/97 [4] ratifica óbices ao desvirtuamento da contratação de serviços na Administração Pública (grifo nosso):
Art. 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.
§ 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.
§ 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.
Parte da doutrina admite no entanto que certos atos materiais que precedem a atividade de polícia administrativa podem ser praticados por particulares. Às vezes tal figura aparece com o rótulo de “credenciamento”. No entanto, não se deve confundir. A própria corrente doutrinaria que admite a terceirização em tais circunstancias, restringe a instrumentos precisos que conservam registros para fins de controle governamental. Alvaro Lazzarini, por exemplo, ilustra ser possível “atribuir a particulares as atividades técnicas, instrumentais, de mera verificação, com base nas quais a entidade emitirá a declaração de conformidade (habilitando ao exercício de um direito) ou aplicará alguma sanção, no caso de desconformidade” [13].
Exemplo clássico das exceções doutrinárias são os “radares” instalados nas vias públicas por empresas privadas, sob contrato com o Poder Público, os quais registram excesso de velocidade de veículos automotores” [13]. Nesse caso, não há concurso da intervenção humana e prejuízo para a igualdade dos cidadãos. O auto de infração surge como fruto automático da objetiva e impessoal verificação efetuada por aparelho mecânico ou eletrônico.
Como vemos, em todos os casos admitidos em doutrina para terceirização de atividades instrumentais da polícia administrativa, devem estar presentes aferições exatas, libertas do subjetivismo inerente às avaliações humanas [13]. Não é o caso das atividades realizadas pela rede LANAGRO. Ainda que limitadas por parâmetros técnicos, a consecução das análises laboratoriais e a interpretação dos resultados não se caracterizam por ausência volitiva.
A segurança da exatidão e da igualdade completa no tratamento dos administrados passa inevitavelmente por intervenção humana [13]. Um ensaio laboratorial não é mera constatação instrumental. A objetiva precisão dos resultados emitidos dependem de interferência do avaliador para caracterização do objeto da apuração.
Em concordância, a norma NBR/ISO/IEC 17025 [14], que trata dos requisitos gerais para competência de laboratórios de ensaio, adverte para o risco de interferência da atividade humana:
NOTA 2 – Se o laboratório deseja ser reconhecido como um laboratório de terceira parte, convém que ele seja capaz de demonstrar que é imparcial e que ele e seu pessoal estão livres de quaisquer pressões, comerciais, financeiras e outras indevidas, que possam influenciar seu julgamento técnico. Convém que o laboratório de ensaio ou calibração de terceira parte não se envolva em atividades que possam colocar em risco a confiança na sua independência de julgamento e integridade em relação às atividades de ensaio ou calibração.
4.1.5 O laboratório deve:
b) ter meios para assegurar que sua gerência e o seu pessoal estejam livres de quaisquer pressões e influências indevidas, comerciais, financeiras e outras, internas ou externas, que possam afetar adversamente a qualidade dos seus trabalhos;
Se a lei criou o cargo de Fiscal Federal Agropecuário, para ser preenchido por servidores públicos, foi por entender que a atividade de realização de ensaios laboratoriais da rede LANAGRO, pela sua relevância, demanda a existência de servidores sob regime jurídico específico apto a impor-lhes deveres e garantias necessários à salvaguarda da coletividade [16]. O art. 17 da Lei nº 12.775/2012 [8] exige dos titulares dos cargos da Carreira de Fiscal Federal Agropecuário a aplicação do regime de dedicação exclusiva, com o impedimento do exercício de outra atividade remunerada, pública ou privada “potencialmente causadora de conflito de interesses”.
Não por acaso, a Medida Provisória nº 2.048-26/2000 [12] delineia as atribuições do cargo de Fiscal Federal Agropecuário:
Art. 27. Os ocupantes do cargo de Fiscal Federal Agropecuário têm por atribuições assegurar, em todo o território nacional:
I – a sanidade das populações vegetais, seus produtos e subprodutos;
II – a saúde dos rebanhos animais, seus produtos e subprodutos;
III – a idoneidade dos insumos e dos serviços utilizados na agropecuária;
IV – a identidade e a segurança higiênico-sanitária e tecnológica dos produtos agropecuários finais destinados aos consumidores;
V – a promoção, o fomento, a produção e as políticas agropecuárias; e
VI – os acordos, os tratados e as convenções internacionais dos quais o Brasil seja signatário.
Assim, não pode o administrador, por meio de decreto, ao arrepio de preceitos constitucionais e legais, contratar a terceiros o desenvolvimento das atividades de polícia administrativa, sob pena de violação do princípio da legalidade. O art. 48, X, da Constituição da República do Brasil remete ao Congresso Nacional a competência para criar, transformar e extinguir cargos e empregos públicos [16]. Destarte a ilegalidade de terceirizar a atividade de polícia administrativa sem prévia alteração constitucional, o instituto do credenciamento vem sendo aplicado pelo MAPA de forma distorcida, consubstanciando em terceirização disfarçada e gerando a formação de grupos privilegiados. Vejamos.
A Lei n. 8.666/93 [9] admite dois institutos jurídicos de contratação direta: a dispensa de licitação e a inexigibilidade de licitação. A distinção entre ambas repousa primariamente na presença da competição entre particulares. Na dispensa, a lei desobriga o administrador a fazer o procedimento licitatório, mesmo quando a competição mostrar-se possível. Na inexigibilidade, a licitação é impossível pela inviabilidade de competição entre os licitados[9].
O credenciamento é enquadrado como hipótese de inexigibilidade de licitação, tanto pela doutrina quanto pelos órgãos de controle externo, pois pressupõe que todos os interessados são contratados. Não há que se competir por nada [17]. O Prof. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, destaca que a característica fundamental do tipo credenciamento é que todos os selecionados devem ser contratados, embora demandados em quantidades diferentes [6]. Tal entendimento é recepcionado pelo Ministério Público de Minas Gerais em manifestação sobre o credenciamento de laboratórios na rede SUS [15]:
O contrato decorrente do credenciamento deve tratar da mesma maneira todos os credenciados, sendo a todos garantida a mesma remuneração e as mesmas condições sob as quais o serviço deve ser prestado. Não é possível que, por efeito da intervenção da Administração Pública, um credenciado receba mais benefícios do que os demais.
No entanto, para muitas áreas, o MAPA raramente contrata laboratórios credenciados. Ao contratar, elege poucos laboratórios em detrimento dos demais, porque a rede está superestimada, o que deturpa o instituto do credenciamento, pois a inexigibilidade de licitação pressupõe que todos os credenciados sejam contratados. Concretiza-se aqui a ocorrência de um “cartel” de prestadores de serviço, contrariando o princípio da impessoalidade na administração pública.
Impossibilitar a participação de novos interessados, fixar prazos para credenciar ou criar empecilhos que impeçam ou dificultem novos credenciamentos não somente afrontariam claramente o instituto do credenciamento, como instrumento de inexigibilidade licitatória, uma vez que não pode haver limites nem número máximo de credenciados, como afrontaria os princípios da isonomia e da impessoalidade, pois privilegia poucos em detrimento de outros interessados [3].
A baixa contratação do MAPA e o excesso de laboratórios credenciados deve-se ao não cumprimento do próprio Decreto nº 5.741/2006. O § 4º do artigo 42 ressalva que “o credenciamento de laboratórios atenderá à demanda por análises ou exames” [3]. O Parágrafo Único do Artigo 3º da Instrução Normativa MAPA nº 57/2013 ressalta que “o credenciamento destina-se a atender, de forma complementar, às demandas dos programas e controles oficiais do MAPA não atendidas pelos Laboratórios Nacionais Agropecuários” [5].
Porém, o credenciamento é realizado indistintamente, sem considerar a demanda e complementariedade da rede oficial. As poucas áreas que a rede LANAGRO não atende à demanda, com raras exceções, o faz mais por falta de planejamento e estruturação do que por incapacidade operacional de realiza-las. Por outro lado, as atividades envolvidas no credenciamento e manutenção da rede credenciada requerem da Administração Pública a alocação dispendiosa de recursos humanos, administrativos e financeiros.
Em que pese a baixa demanda por análise oficiais nas redes credenciadas e o incremento de prerrogativas técnicas ao credenciamento, o número de laboratórios candidatos ao credenciamento no MAPA vem aumentando significativamente. Hoje existem mais de duzentos laboratórios credenciados. Mesmo cientes da baixa demanda por análises oficiais, proprietários insistem em credenciar seus laboratórios. Estar credenciado no MAPA representa hoje um selo de qualidade útil e gratuito à competição de mercado por clientes particulares.
A situação agrava-se porque os laboratórios destinados a realizar ensaios a partir da contratação e remuneração direta por particulares realiza também “análises fiscais” em amostras colhidas oficialmente, com contratação e remuneração direta do MAPA, configurando claro conflito de interesses. Auditorias realizadas por Fiscais Federais Agropecuários e Polícia Federal, a partir de denúncias, têm evidenciado a emissão de resultados negativos de ensaios realizados para particulares, mas com protocolos de ensaio do próprio laboratório atestando positividade, por exemplo, para salmonelose em frangos destinados ao consumo humano. A fraude é confirmada por meio da realização de ensaios na rede LANAGRO. Evidente que a fraude não acomete todos os credenciados, mas é claro que o sistema de credenciamento implantado favorece a promiscuidade.
O Decreto nº 5.741/2006, que institui o credenciamento de laboratórios, regulamenta os art. 27-A, 28-A e 29-A da Lei no 8.171/1991, a Lei agrícola. Porém, não há qualquer dispositivo na Lei que autorize o credenciamento de laboratórios. Dessa forma, o credenciamento de laboratórios no MAPA, instituído por meio de decreto, sem previsão legal e constitucional, configura-se uma dimensão políticodesestatizante ilegítima, fruto de abuso de poder do administrador, que, ao promover a invasão da iniciativa privada no setor público, viola a própria competência [16] e põe em risco a saúde dos cidadãos.
A restrição constitucional e infraconstitucional à atribuição a particulares de atos de polícia praticados pela rede LANAGRO, funda-se no corretíssimo entendimento de que não se lhes pode cometer o encargo de praticar atos que envolvem o exercício de misteres tipicamente públicos quando em causa liberdade e propriedade, porque ofendem o equilíbrio entre os particulares em geral [13].
Tal prática resulta do predomínio do capital privado sobre interesses sociais, da organização da máquina estatal em defesa dos interesses de mercado, privilegiando camadas empresariais, acentuando o ambiente propício à promiscuidade entre o público e o privado e aprofundando o caráter patrimonialista das relações entre os governos e as elites econômicas. A supremacia do interesse público implica a sua superioridade sobre os demais interesses existentes na sociedade, de tal forma que os interesses privados não podem prevalecer sobre o interesse público [16].
Com efeito, a democracia demanda que as funções públicas sejam exercidas por pessoas físicas integradas de modo permanente nas instituições estatais, sujeitas a um regime jurídico que lhes imponha e assegure atuação orientada à realização do direito, o que permite a formação de uma identidade da Administração que se prolonga no tempo, independentemente dos ocupantes dos cargos ou empregos públicos [16].
* Antonio Araujo Andrade Junior é Médico Veterinário, Fiscal Federal Agropecuário.
BIBLIOGRAFIA
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(2) DALLARI, Adilson Abreu. Credenciamento. Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, n.º 5, janeiro/fevereiro/março, 2006. Disponível em: http://www.direitodoestado.com.br. Acesso em 09.12.2015.
(3) Decreto nº 5.741, DE 30 DE MARÇO DE 2006. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Decreto/D5741.htm. Acesso em: 09.12.2015.
(4) Decreto nº 2.271, de 7 de julho de 1997. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d2271.htm. Acesso em 18.12.2015.
(5) Instrução Normativa nº 57, de 11 de dezembro de 2013. Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento. Disponível em:http://www.agricultura.gov.br/arq_editor/file/Aniamal/Laborat%C3%B3rios/Legisla%C3%A7%C3%B5es%20e%20orienta%C3%A7%C3%B5es/Instru%C3%A7%C3%A3o%20Normativa%20n%C2%BA%2057%20de%2011_12_2013%20-%20vers%C3%A3o%20PDF%20do%20word%20-%20Nova%20Reda%C3%A7%C3%A3o%20NR.pdf. Acesso em: 09.12.2015.
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(7) Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5172.htm. Acesso em 18.12.2015.
(8) Lei nº 12.775, de 28 de dezembro de 2012. Disponível em: http://www.anffasindical.org.br/index.php?option=com_content&view=category&layout=blog&id=183&Itemid=450. Acesso em 18.12.2015.
(9) Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm. Acesso em 18.12.2015.
(10) Licitações e contratos: orientações básicas. Tribunal de Contas da União. – 3. ed, rev. atual. e ampl. Brasília: TCU, Secretaria de Controle Interno, 2006. p. 409. Disponível em:http://portal3.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/comunidades/licitacoes_contratos/LICITACOES_CONTRATOS_3AED.pdf. Acesso em 09.12.2015.
(11) Manual de Gestão do LANAGRO-MG, aprovado em 21/07/2011. Disponível em:http://10.31.22.4:8180/docnix/dashboard/login.do?method=inicio. Acesso em 09.12.2015.
(12) Medida Provisória nº 2.048-26, de 29 de junho de 2000. Disponível em: http://www.anffasindical.org.br/index.php?option=com_content&view=category&layout=blog&id=183&Itemid=450. Acesso em 18.12.2015.
(13) MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Serviço público e poder de polícia: concessão e delegação. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº. 5, agosto, 2001. Disponível em: http://www.direitopublico.com.br. Acesso em 18.12.2015.
(14) NBR/ISO/IEC 17025 – Requisitos gerais para competência de laboratórios de ensaio e calibração. Disponível em:http://www.inmetro.gov.br/credenciamento/acre_lab.asp. Acesso em 18.12.2015.
(15) Parecer Técnico Jurídico Nº 002/2010, Centro De Apoio Operacional Das Promotorias de Justiça da Defesa da Saúde – CAO-SAÚDE – Ministério Público de Minas Gerais. Disponível em:http://www.mp.pi.gov.br/internet/phocadownload/cacop/arquivos-soltos/pt002-2010.doc. Acesso em 09.12.2015.
(16) PINHEIRO SILVA, Patrícia. Terceirização nos Serviços Públicos. Disponível em:http://www.tst.jus.br/documents/1295387/1313002/5.+Terceiriza%C3%A7%C3%A3o+nos+servi%C3%A7os+p%C3%BAblicos?version=1.0. Acesso em 18.12.2015.
(17) SOUZA, Maxiliano D'avila Cândido de. O credenciamento no âmbito da Administração Pública Federal. Conteudo Juridico, Brasilia-DF. Disponivel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.45419&seo=1. Acesso em: 09.12.2015.
